음주측정 거부가 처벌 시 유리하다는 건 오해, 음주측정 거부 요건 검토가 합리적인 해결방법!

술을 많이 마셨다면 아예 음주측정을 거부하는 게 더 유리하다는 속설이 퍼져있습니다. 하지만 이건 오해인데, 실제 판례에선 죄질이 나쁘다고 보아 음주운전과 형량이 같거나 더 높게 나오기도 합니다. 오히려, 거부하는 과정에서 경찰관과 몸싸움이라도 있다면 공무집행방해죄가 추가되어 현행범으로 체포될 위험도 있습니다. 

 

음주 측정 거부죄

도로교통법에서는 '경찰공무원은 일정한 요건이 있는 경우 호흡조사로 음주측정을 할 수 있고 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.'라고 규정하고 있습니다. 

도로교통법 제44조 (술에 취한 상태에서의 운전 금지)	② 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등, 노면전차 또는 자전거를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. <개정 2014. 12. 30., 2018. 3. 27.>
도로교통법 제148조의2 (벌칙)	② 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2023. 1. 3.>

 

이와같은 음주측정불응죄는 일단 경찰공무원의 현장판단에 따라 실시여부가 달려있기는 하지만, 막무가내로 음주측정 요구를 할 수 있는 것은 아닙니다. 

 

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음주 측정 거부 요건

 

음주측정거부죄 혹은 음주측정불응죄가 성립하여 처벌되려면 아래의 요건이 필요합니다(도로교통법 44조 참조). 

▪︎  교통의 안전과 위험방지를 위해 필요하다고 인정되는 경우

가장 기본적으로 고려해야 하는 사항으로서, 경찰공무원은 도로상에서의 안전과 위험을 방지하기 위하여 음주측정 요구를 할 수 있도록 하고 있습니다. 

▪︎  술에 취한 상태에 있다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우

여기서 '술에 취한 상태'의 뜻은 현행법상 음주운전으로 평가되는 수치인 혈중알코올농도 0.03% 이상의 음주상태를 말합니다.

 

 

 

다만, 측정 전에 이런 상태인지를 확인하는 것이 객관적으로 불가능하기 때문에 측정요구 시 개별운전자의 외관(얼굴이 붉은 지, 술냄새가 나는지 등), 태도(횡설수설하는지, 일관성이 없는 말을 하고 있는지 등), 일정거리를 걷게 하여 똑바로 걷고 있는지 등을 종합하여 판단할 수밖에 없습니다. 

 

음주 측정 거부 판례(제주지방법원 2018. 11. 2 선고 2018고단826)

• 피고인은 2018.4.8.13:38경 서귀포시 강정동에 있는 서건도 앞 도로에서,
• 음주운전 단속 업무에 종사하고 있던 서귀포경찰서 B 소속 경사 C으로부터 피고인이 술 냄새가 나고 보행이 비틀거리는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정요구를 받고도,
• 같은 날 13:42경 1차 음주측정 거부, 13:47경 2차 음주측정 거부, 13:52경 3차 음주측정 거부, 13:57경 4차 음주측정 거부하는 등 정당한 이유 없이 경찰공무원의 음주측정에 응하지 않음
• 법원은, 피고인이 기존 동종 처벌 전력을 감안하여 징역 8월 선고

 

판례에서도 확인할 수 있는 것처럼, 실무상 경찰은 약 5분 간격으로 3회 이상 호흡측정 요구를 실시하고 있는데 그럼에도 정당한 이유 없이 측정에 응하지 않아야 합니다. 

 

▪︎  측정기에 약하게 숨을 불어넣는 등 소극적으로 시늉만 하는 경우

음주측정 거부사례에서 가장 빈번한 유형은 수차례 숨을 호흡기로 불었지만 측정수치가 나오지 않을 정도로 시늉만 숨을 부는 경우입니다. 

즉, 형식적으로는 측정에 응한 것으로 보이지만 실질적으로는 음주측정에 불응한 것과 다를 바 없다는 것이 판례의 입장이기도 합니다. 

 

음주 측정방법과 절차

도로교통법에서는 음주측정 방법과 절차는 아래와 같이 행정안전부령으로 정하도록 하고 있습니다(도로교통법 시행규칙 제27조의 2). 

호흡조사 방법과 절차

가. 경찰공무원이 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 경우나 운전자의 외관, 언행, 태도, 운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 운전자가 술에 취한 상태에서 운전한 것으로 의심되는 경우에 실시할 것

나. 입 안의 잔류 알코올을 헹궈낼 수 있도록 운전자에게 음용수를 제공할 것

혈액채취 방법과 절차

가. 운전자가 처음부터 혈액 채취로 측정을 요구하거나 호흡조사로 측정한 결과에 불복하면서 혈액 채취로의 측정에 동의하는 경우 또는 운전자가 의식이 없는 등 호흡조사로 측정이 불가능한 경우에 실시할 것

나. 가까운 병원 또는 의원 등의 의료기관에서 비알콜성 소독약을 사용하여 채혈할 것

 

음주 측정 거부 시 처벌

음주측정을 거부하면 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 일부 운전자들 사이에서는 술을 많이 마셨다면 아예 측정을 거부하는 것이 더 유리하다는 속설이 퍼져있는 것도 사실입니다. 

피고인(음주측정거부자)의 당시 영상증거도 참작

하지만 이는 사실과 많이 다른 그야말로 속설입니다. 단순히 음주운전을 처벌하는 법정형의 하한과 상한을 음주측정거부의 상하한과 비교하는 것은 실제 판결 사례와 다르기 때문입니다. 오히려 판례에서는 음주측정을 거부하는 피고인의 태도를 불리한 양형자료로 보기도 합니다. 

 

최근 경찰은 음주단속을 하면서 측정을 거부하는 경우 영상을 촬영하여 이를 법원에 증거로 제출하고 있으며, 법원은 이러한 영상자료도 살펴 판단하고 있습니다. 단순히 서류만 보는 것보다는 유죄의 심증을 주기 더 쉽다는 사실을 명심해야 할 것입니다. 

 

음주 측정 거부 판례(대구지방법원 2020. 6. 16. 선고 2020 고단 2221)

 

• 피고인은 '술 취한 사람이 음주운전을 한다'는 취지의 신고를 받고 출동한 경북영천경찰서 F파출소 소속 경위 G으로부터,
• 피고인에게서 술 냄새가 나고 얼굴에 홍조를 띠는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어, 같은 날 10:44경 경북영천경찰서 F파출소로 이동한 후,
• 그때부터 같은 날 11:15경까지 3회에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았음
• 그럼에도 피고인은 "나는 측정 못한다. 맘대로 해라"라고 하면서 음주측정에 응하지 아니하는 방법으로 이를 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 아니한 것임
• 법원은, 피고인의 종전 음주측정거부 전력과 횟수, 음주운전의 위험성을 고려하여 징역 1년 선고

 

음주 측정 거부 판례(광주지방법원 2020.10.28. 선고 2019노 2273)

 

• 피고인은 음주감지기에 의하여 음주사실이 감지된 후 경찰관이 음주측정을 하려고 하자 호흡측정을 완강히 거부하였는데,
• 경찰관은 응급실에서 음주측정을 할 당시 피고인이 다소 횡설수설하기는 하였으나 호흡측정을 할 수 없는 상태로 보이지는 않았다고 진술하였고,
• 피고인은 병원 응급실에서 치료 과정의 부작용의 설명을 듣거나 치료를 거부하였다가 치료 거부 의사를 철회하고 치료를 받은 점에 비추어 보면, 피고인이 응급실 내원하였을 당시 사고로 인하여 의식이 불명료하거나 의사표시를 제대로 할 수 없는 상태였다고 보이지 않았음
• 법원은, 벌금 5백만 원 선고

 

음주 측정 거부 무죄

아래 사례는 음주측정을 거부하고 도주까지 한 것으로 의심되는 상황이었음에도 법원은 무죄를 선고하였습니다. 어떤 근거였는지 확인해 보세요. 

 

음주측정 거부하고 도주하고도 무죄?

 

 

음주 측정 거부와 면허취소 및 정지

 

음주 측정 거부 면허취소

도로교통법에 의하면, 음주측정거부의 경우 필요적으로 면허를 취소하도록 하고 있습니다(도로교통법 93조 1항 3호 참조). 한편, 아파트 단지 내와 같이 도로가 아닌 곳에서 음주측정거부를 하였다면 형사처벌을 가능하지만 운전면허를 취소하거나 정지시킬 수는 없다는 것이 판례의 입장입니다. 

 

자동차운전면허 취소 처분 취소소송(대법원 2021. 12. 10. 선고 2018두 42771)

 

음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 도로교통법 제148조의 2가 포함되어 있으나, 행정제재처분인 운전면허 취소·정지의 근거 규정인 도로교통법 제93조는 포함되어 있지 않기 때문에 도로 외의 곳에서의 음주운전·음주측정거부 등에 대해서는 형사처벌만 가능하고 운전면허의 취소·정지 처분은 부과할 수 없다.

 

음주측정거부죄와 다른 죄의 경합

 

1. 음주를 하지 않았음에도 측정을 거부한다면?

주의할 것은, 음주를 하지 않았더라도 측정을 거부하면 음주측정거부죄로 처벌될 수 있다는 사실입니다. 왜냐하면, 음주운전이 보호하려는 법익과 음주측정거부를 처벌함으로써 보호하려는 법익이 다르기 때문에 음주를 하지 않더라도 본죄가 성립할 수 있다는 것입니다. 

 

2. 음주측정을 거부하는 과정에서 공무집행을 방해하였다면?

실제로 빈번히 발생하는 사례로서, 측정을 요구하는 경찰관과 몸싸움을 한다거나 시비가 붙어서 공무집행방해나 특수공무집행방해죄가 추가되어 현행범으로 체포되기도 합니다.

 

3. 음주운전과 음주측정거부가 경합되면? 

판례에 의하면, 주취운전은 이미 이루어진 도로교통안전침해만을 문제 삼는 것인 반면 음주측정거부는 기왕의 도로교통안전침해는 물론 향후의 도로교통안전 확보와 위험 예방을 함께 문제삼는 것이고,

 

나아가, 주취운전은 도로교통법시행령이 정한 기준 이상으로 술에 '취한' 자가 행위의 주체인 반면, 음주측정거부는 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 자가 행위의 주체인 것이어서,

 

결국 양자가 반드시 동일한 법익을 침해하는 것이라거나 주취운전의 불법과 책임내용이 일반적으로 음주측정거부의 그것에 포섭되는 것이라고는 단정할 수 없다고 합니다. 따라서, 음주운전과 음주측정거부는 실체적 경합관계에 있다고 보는 것인데, 형이 가중될 수 있으니 조심해야 하겠습니다.